Le “don” en common law.

Par Me Jean-Paul Melko, avocat. Un article parmi une série d’article en droit fiscal.

Le mot « don » tel que présent dans la Loi de l’impôt sur le revenu est « gift » en common law. Pour qu’un bien soit considéré comme un gift, sa propriété doit avoir été transférée de façon volontaire et non en fonction d’une obligation contractuelle, et aucun avantage matériel ne doit être reçu par le cédant en retour. Le dictionnaire de droit canadien (Dukelow, 2011) définit aussi gift comme étant : « a voluntary transfer of personal property without consideration » en citant la décision Birce. La personne qui donne ainsi de façon libérale et à titre gratuit ne doit recevoir aucune contrepartie, que ce soit directement ou indirectement. Il existe deux types de donations en common law : celle entre vifs et celle à cause de mort.

Le premier type de don, gift inter vivos ou donatio inter vivos est celui fait du vivant du donateur à une autre personne vivante. D’abord, il faut une réelle intention de la part du donateur d’effectuer un don par le transfert de propriété du bien. Ensuite, la personne qui reçoit le bien, le donataire, doit accepter la donation. Enfin, il doit y avoir disposition du bien par le donateur envers le donataire qui en acquiert la possession. Bien que la délivrance du bien puisse être effectuée à une date précise, l’intention d’effectuer le don doit être immédiate, non équivoque et irrévocable.

La délivrance qui porte sur un bien physique/tangible a lieu lorsque le donataire possède physiquement le bien. Toutefois, cela n’est pas une exigence si le don est fait dans un acte de donation qui précise l’intention du donateur, l’acceptation de la donation et la reconnaissance par le donataire de la possession du bien. Quant à la délivrance du bien incorporel, les conditions de forme et de fond doivent être remplient pour que la donation soit valide.

Le second type de don, gift mortis causa, est celui qui est conditionnel au décès du donateur. Il est fait en prévision du décès du donateur, et dont la propriété du bien ne sera transférée qu’après le décès de ce dernier. Tout comme pour le don entre vifs, trois conditions doivent aussi être respectées selon la décision Szczepkowski v. Eppler. D’abord, le gift doit avoir été fait en prévision de la mort du donateur. Bien que la mort ne doive être nécessairement certaine, le don est fait par le donateur qui croit mourir prochainement. Ensuite, le don doit être reçu par le donataire qui en prend possession sans aucune formalité additionnelle, bien qu’il soit possible que la délivrance soit prévue à une date ultérieure, comme pour le don entre vifs. Enfin, le don n’est effectif qu’au décès du donateur, de sorte, qu’à contrario, s’il avait été fait alors que le donateur était malade en prévision de sa mort mais que finalement il guérit, le don est révoqué et le bien faisant l’objet du don retourne au donateur. Le don par testament ou gift by will est un exemple de gift mortis causa.

Sources :

• Birce v. Birce (2001), 2001 CarswellOnt 3481 (C.A.) dans Daphne DUKELOW, Pocket Dictionary of Canadian Law, 5th edition, Carswell, 2011; Brown c. Rotenburg, [1946] 4 D.L.R. 139 (C.A.O.); Hudson Bay Mining and Smelting Co., Limited c. La Reine, 86 D.T.C. 6244 (C.A.F); R. c. Burns, 88 D.T.C. 6106 (C.A.F); R. c. McBurney, 85 D.T.C. 5433 (C.A.F.); Szczepkowski v. Eppler (1945) 4 D.L.R. 104 (1945) O.R. 540 (C.A.) dans Daphne DUKELOW, Pocket Dictionary of Canadian Law, 5th edition, Carswell, 2011
• Daphne DUKELOW, Pocket Dictionary of Canadian Law, 5th edition, Carswell, 2011
• Derek MENDES DA COSTA, Richard J. BALFOUR et Eileen S. GILLESE, Property Law – Cases, text and materials, 2^e éd., Toronto, Emond Montgomery Publications, 1990
• Mary Jane MOSSMAN et William F. FLANAGAN, Property Law – Cases and Commentary, Toronto, Emond Montgomery Publications, 1998
• Ministre de la justice du Canada, Le concept de « don »/Gift: Étude Comparative – Droit Civil Common Law – Droit Fiscal, en ligne : http://canada.justice.gc.ca